הנדון: עדכוני פסיקה: פסילת מועמד במכרז בגין חקירה בעניין עבירה על טוהר המידות
1. ביום ה- 21/02/13 ניתן פסק הדין בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים בתיק ע"א8189/11
רפאל דיין נ' מפעל הפיס.
2. במסגרת פסק הדין נידונה הסוגיה
האם חקירה פלילית כנגד מתמודד במכרז היא שיקול שוועדת המכרזים רשאית להתחשב בו לשם פסילת מועמדותו וכן
האם רשאי בעל המכרז לדרוש מן המשתתפים בו למסור מידע אודות חקירות המתנהלות נגדם כתנאי להשתתפות בו.
3. מדובר במכרז שערך מפעל הפיס לבחירת משווקים אזוריים. למכרז ניגש רפאל דיין, ואולם הוועדה פסלה את מועמדותו בנימוק שהוא לא עבר את התנאי של "יושר ומהימנות", מאחר ומתנהלת נגדו חקירה פלילית בעבירת תיווך לשוחד, ביחס למכרז קודם שערך מפעל הפיס.
4. בית המשפט קבע כי בעל מכרז רשאי ואף חייב לבחון שיקולים הנוגעים למהימנות ולניקיון כפי המתמודדים במכרז, ובכפוף לכך שהחלטה בעניין תהיה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה; את התנאים שלפיהם תפעל ועדת המכרזים יש להבהיר כבר במסמכי המכרז; דרישת בעל המכרז כי על המשתתפים במכרז למסור פרטים אודות חקירה פלילית או עבר פלילי, צריכה להיות רלוונטית למכרז.
5. בימ"ש קבע כי העובדה שאדם חשוד בעבירות פליליות הנוגעות למכרז היא
שיקול רלוונטי ולפיכך, ועדת המכרזים שקלה שיקולים עניינים בטרם פסלה את הצעתו של רפאל דיין; אשר לשאלה האם ועדת המכרזים יכלה להתחשב בחקירה שהתקיימה נגד המערער בגדר "אמות המידה" שעל-פיהן נבחנות ההצעות, צוין כי
במקרה זה נוצר מעין "יצור כלאיים" אמת מידה, שבהתקיימה מתפקדת כמנגנון סינון הדומה לתנאי סף ובכך יצר המכרז מעין קטגוריה נוספת של "תנאי מסנן".
6. בימ"ש פסק כי אין פסול בקביעת תנאים מסננים מסוג זה, אולם במקרה בו נקבעת אמת מידה כאמור, חשוב להבהיר היטב למציעים הפוטנציאליים שמדובר בתנאי מסנן, להבדיל מאמת מידה רגילה. בענייננו, ועדת המכרזים עשתה כן במסמך הבהרות ולכן לא נפל פגם בהתנהלותה, אם כי טוב יותר הייתה עושה לו הבהירה את הדברים מראש.
7. אשר לשאלה האם ניתן היה לדרוש מן המשתתפים, במסגרת תנאי המכרז, למסור מידע אודות חקירות פליליות והרשעות פליליות בהסכמה כחלק ממילוי דרישות המכרז, בימ"ש פסק כי
אין לקבוע באופן קטגורי כי כל בקשה למסור מידע באמצעות תצהיר בנוגע לעברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז, ובנוגע לחקירות תלויות ועומדות בעניינו, היא פסולה.
8. בימ"ש פסק כי עברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז הוא
שיקול רלוונטי, וכך גם חקירות תלויות ועומדות נגדו. חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי המונע בקשת מידע רלוונטי ממועמדים או ממציעים במכרזים בנוגע לעברם הפלילי. אולם,
הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות רלוונטית, מבוססת על תכלית ראויה ומידתית.
9. לפיכך, נקבע כי לא ניתן לדרוש מידע הנוגע לכל עבירה, אלא יש לתחום דרישה זו מראש
רק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה. מוטב כי בקשת המידע תנקוב באופן ספציפי בעבירות מסוימות וראוי כי יובהר למועמדים לעבודה ולמציעים במכרזים במפורש כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו. בנוסף, על מקבל המידע להקפיד על שמירת הסודיות בנוגע למידע רגיש זה כלפי גופים חיצוניים ובתוככי הארגון עצמו; בימ"ש ציין כי תימוכין לבקשה לגלות מידע רלוונטי בנוגע לחקירות תלויות ועומדות שהן רלוונטיות למכרז יש גם
בחובת ההגינות שמוטלת על המשתתפים במכרז.
10. בימ"ש ציין כי האמור לעיל התייחס לבקשות מידע אודות הרשעות בפלילים וחקירות תלויות ועומדות, אך מבלי להכריע נדרש גם לבקשות מידע אודות חקירות שהסתיימו בסגירת התיק ומידע אודות כתבי אישום תלויים ועומדים וציין כי ניתן לבקש ממועמדים לעבודה וממציעים במכרזים כי יצהירו על חקירות תלויות ועומדות נגדם, הרלוונטיות לנושא העבודה או המכרז. עם זאת,
ברגיל אין לדרוש מידע הנוגע לתיקי חקירה שנסגרו, פרט לחריגים. בנוגע לשלב שלאחר הגשת כתב אישום, ציין ביהמ"ש כי
יפה הכלל שנקבע לגבי חקירות תלויות ועומדות. בימ"ש קבע כי בענייננו לא נגרם לרפאל כל נזק עקב ניסוחה הלקוי של דרישת המידע, שכן המידע שאותו מסר היה רלוונטי ביותר ונגע לחקירה פלילית בנוגע לעבירות על טוהר המידות במכרז קודם שפרסם מפעל הפיס. המידע על קיומה של החקירה היה ברשות המפעל הפיס ממילא,
ולמעשה היה על רפאל להביא לידיעת ועדת המכרזים את דבר קיומה של החקירה הפלילית אף לולא נשאל עליה.
11. לסיכום, בימ"ש פסק כי בעל מכרז
רשאי ואף חייב לבחון שיקולים הנוגעים למהימנות ולניקיון כפיהם של המתמודדים במכרז, ובכפוף לכך שהחלטה בעניין תהיה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה. עם זאת, חשוב להבהיר את התנאים שלפיהם תפעל ועדת המכרזים כבר במסמכי המכרז; ככל שבעל המכרז קובע כי על המשתתפים במכרז למסור פרטים אודות חקירה פלילית או עבר פלילי,
דרישה זו צריכה להיות רלוונטית למכרז.
12. מדובר בפסיקה חשובה ביותר במסגרתה הכיר בית המשפט העליון
בזכות מעסיק או בעל מכרז לדרוש ממתמודד או ממועמד לעבודה מידע הנוגע אך ורק להרשעות ולחקירות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית, ואולם בית המשפט קבע כי יש להקפיד כי המידע הנמסר להם ישמש אך ורק לצורך הקבלה לעבודה או לשם בחירת הזוכה במכרז.
בכבוד רב
דוד בכור, עו"ד
