תל-אביב, כ' בניסן תשע"ה
9 אפריל 2015
ג.א.נ,
הנדון: כללים להשבה של כספים במקרה של הכרה בדיעבד של קבלן עצמאי כעובד
- ביום ה- 21/01/2015 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתיק ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (מותב בראשות נשיא בית הדין הארצי, יגאל פליטמן), אשר ענייננו תביעת נותנת שירותים עצמאית להכרה בדיעבד כעובדת מן המניין.
- מדובר בחברה המפיקה ומשדרת את תכניות החדשות האקטואליה בערוץ 2. העובדת הועסקה על ידי החברה בתפקיד של עוזרת במאי, החל מחודש דצמבר 2002 ועד לחודש דצמבר 2008, במעמד של נותנת שירותים עצמאית, וזאת "על פי דרישתה ולתועלתה לאחר שהביעה עניין מיוחד שלא להיות מועסקת כעובד, בייחוד נוכח התמורה הגבוהה באופן ניכר ששולמה לה ביחס לתמורה שהייתה משולמת לה כעובד" (ציטוט מהסכם העסקתה של העובדת).
- החברה שילמה לעובדת את התמורה עבור שירותיה כנגד חשבונית מס.
- העובדת ביקשה להפוך לעובדת שכירה בחברה במספר הזדמנויות לאחר תחילת עבודתה.
- בשנת 2008 צמצמה החברה את היקף הזמנת השירותים מהעובדת.
- בחודש 09/2008 הציעה החברה לעובדת להתקבל אצלה כשכירה במשכורת חודשים של 7,500 ש"ח לחודש, בתוספת לתנאים סוציאליים. העובדת סירבה להצעה זו והציעה הצעה נגדית למשכורת בסך 8,500 ש"ח בתוספת תנאים סוציאליים, אשר לא התקבלה על ידי החברה.
- ביום ה- 5.11.08 כתבה העובדת מכתב לחברה במסגרתו הודיעה על התפטרותה בדין מפוטרת בשל הרעת תנאים מוחשית.
- לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים, הגישה העובדת תביעה נגד החברה ובה טענה כי חרף העסקתה כנותנת שירות, התקיימו בינה ובין החברה יחסי עובד ומעביד ולפיכך יש לחייב את החברה לשלם לה פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה והחזר הוצאות נסיעה.
- החברה טענה כי העובדת נתנה לה שירותי עוזרת במאי כנותנת שירותים עצמאית (פרילנסרית) כחלק מעסק שניהלה, ובמסגרתו נתנה שירותי עזר במאי גם ללקוחות נוספים. בתמיכה לטענתה צירפה החברה את הסכם העבודה בין הצדדים שבו בין השאר מאשרת העובדת כי היא נותנת לחברה את שירותיה כנותנת שירותים עצמאית. במסגרת ההסכם אף הופיעה תנייה כי במידה וייקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, מסכימים הצדדים כי יראו את התמורה ככוללת את זכויותיו הסוציאליות של הקבלן ואת שאר התשלומים הנובעים ממעמד זה.
- נוכח ההסכם טענה החברה לחלופין כי אם ייקבע שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, הרי שעל העובדת להשיב לה את הסכומים שקיבלה ביתר, ביחס לסכומים שהיו משולמים לה כעובדת על פי ההסכם.
- העובדת טענה כי היא מעולם לא חתמה על ההסכם וכי חתימתה על גביו זויפה.
- בית הדין האזורי קבע כי אכן התקיימו בין הצדיים יחסי עובד ומעביד ואולם בית הדין קבע כי חרף זכאותה של העובדת לתשלום דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה ופדיון חופשה שנתית, הרי שיש מקום לקיזוז רכיבים אלו מהסכומים שקיבלה המערערת ביתר ביגן העסקתה כקבלן. נוכח האמור דחה בית הדין האזורי את התביעה.
- בית הדין הארצי דחה את ערעור העובדת ואולם במסגרת פסק דינו קבע בית הדין כללים לשאלת זכאותו של המעסיק לקיזוז או להשבה של כספים ששילם ביתר למי שהוכר בדיעבד כעובד אצלו.
14. בית הדין קבע כי במצב שטיב היחס האמיתי בין הצדדים אינו ברור מלכתחילה, כמו במקרה דנא בו ניתנה לעובדת זכות בחירה בין יחסי מזמין-קבלן ליחסי עובד-מעסיק, אין כל צידוק ליישום הגישה ההרתעתית (המוצדקת כאשר טיב היחסים ברור מראש) אשר אחת אפשרויות יישומה היא כי השכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששילם המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד, ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל, אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך.
15. בית הדין קבע כי משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, עולה שאלת ההשבה. נקבע כי הזכות להשבה קמה כאשר חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד, צריך להיעשות על בסיס שכר חודשי מופחת בהשוואה לשכר ששולם בשעה שסברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עבודה.
16. גובה ההשבה לפי האמור, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת, בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עבודה.
17. נקבע כי במידה וקיים הפרש לטובת העובד, יגיע לו הפער עד סכום זכאותו בתביעתו. בגישה זו – הגישה החישובית, תביעת ההשבה מבוססת על נתונים ככל שיש נתונים מוכחים כך. לפיכך היא צודקת יותר מגישת הפער האחוזי של 50% בין השכר החלופי כעובד ובין התמורה הקבלנית, שהינה גישה שרירותית ובלתי צודקת.
18. בית הדין קבע כי העיקרון המנחה בגישה החישובית הוא בחינת כל הזכאויות הכספיות המגיעות לנותן השירות שהתברר בדיעבד כי הינו עובד. עקרונות היסוד של דיני עבודה לפיהם הזכויות המוקנות לעובד מכוח מעמדו כעובד אינן ניתנות לוויתור או התניה, הם ביסוד הגישה החישובית. במצב של תביעת מי שבדיעבד התברר כעובד, בזמן ששני הצדדים לאורך כל תקופת מערכת היחסים, סברו כי אין ביניהם יחסי עובד ומעסיק, , אין להחמיר עם מי שהוברר לו בדיעבד שהוא מעסיק, מעבר למי שידע מלכתחילה שהוא כזה, כפי שעושה גישת הפער האחוזי. מכל מקום, נקבע כי הדבר ראוי להיבחן לפי נסיבות כל מקרה ומקרה.
19. גישת הפער האחוזי לא לוקחת בחשבון את הגורמים הרלבנטיים העיקריים לקביעת זכאות נותן השירות שהוכר בדיעבד כעובד: שכר העובד על זכויותיו הסוציאליות ביחס לתמורה הקבלנית ומידת חוסר תום ליבו של המעסיק. גישת הפער האחוזי, הקובעת מראש רף של 50% מעל השכר החלופי, מתעלמת משיעורן המשתנה של הזכויות הסוציאליות, ויוצאת מתוך הנחה כי ככל שהפער בין השכר החלופי לתמורה הקבלנית נמוך מרף ה-50%, אזי, לאור ההכללה של כל הזכויות שאין להן שיעור, לרבות תחושת השייכות למקום העבודה, אפשרות הקידום, הזכות ליציאה לחופשה, הזכות להתארגן והביטחון התעסוקתי, ייחצה אותו רף שנקבע שרירותית. גישת הפער האחוזי מתאימה רק למקרים של 50% פער בין השכר החלופי לתמורה הקבלנית, ואילו את כל המקרים האחרים של פער נמוך יותר היא מלבישה בחליפה אחידה ושרירותית.
20. נקבע כי במקרה דנן, שבו התמורה ששולמה לעובדת כיסתה את מלוא זכויותיה ומעבר לזה, לו היו הצדדים מסכמים ביניהם שמעמדה יהא כשל עובדת- אין מקום לחייב את העובדת להשיב לחברה את סכומי היתר שקיבלה מדי חודש וכן אין מקום לחייב את החברה לשלם לעובדת את הזכויות הסוציאליות שתבעה.
- לסיכום: מדובר בפסק דין של בית הדין הארצי המהווה הלכה מנחה. פסק הדין קובע כים השבת כספים במקרה שקבלן עצמאי הוכר בדיעבד כובד. יחד עם זאת, במסגרת פסק הדין אף נקבע כי כ מקרה יבחן גופו.
חוזר זה מהווה הסבר כללי והוא איננו מחליף חוות דעת רלוונטיות אשר יש לקבל בכל מקרה לגופו.
בכבוד רב
דוד בכור, עו"ד
